Ampla Defesa e o Contraditório nos Procedimentos Administrativos Disciplinares

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

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Art. 5º inciso LV da CF:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

 

Na Jurisprudência do STF:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14)

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” (Súmula Vinculante 5)

 “Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” (HC 84.580, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-09, 2ª Turma, DJE de 18-9-09)

“Descabe assentar a inexistência de defesa quando profissional da advocacia comparece a audiência designada para a oitiva de testemunhas, requer a dispensa da presença do acusado, informa ao Juízo não ter perguntas a formalizar e pede para retirar-se do local.” (HC 95.776, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-09, 1ª Turma, DJE de 21-8-09)

“Não há ofensa à garantia do contraditório e da ampla defesa, inerente ao devido processo legal, quando, em procedimento administrativo, o interessado, notificado, deixa, sem justa causa, de apresentar defesa no prazo legal.” (RMS 26.027-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-6-09, 2ª Turma, DJE de 7-8-09)

“Não está caracterizado cerceamento de defesa decorrente da negativa de acesso aos autos suplementares, porque a própria redação da Súmula Vinculante nº 14/STF, prevê que o advogado poderá ter acesso aos autos do procedimento investigatório sigiloso somente após a documentação das diligências realizadas. Ademais, a defesa teve acesso ao procedimento suplementar tão-logo foram encerradas as diligências e encaminhados os documentos ao Magistrado respectivo.” (HC 96.511, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 28-4-09, 1ª Turma, DJE de 29-5-09)

“O entendimento da Corte é no sentido de que, embora a Administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473 do STF), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.” (AI 710.085-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-2-09, 1ª Turma, DJE de 6-3-09)

“Oitiva de testemunha. Indeferimento motivado. Ausência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se foram elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto’ [HC n. 76.614, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 12.6.98].” (HC 94.542, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-2-09, 2ª Turma, DJE de 20-3-09). No mesmo sentido: AI 683.999-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 17-03-09, 1ª Turma, DJE de 24-4-09.

“Acesso dos acusados a procedimento investigativo sigiloso. Possibilidade sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa. Prerrogativa profissional dos advogados. Art. 7, XIV, da lei 8.906/94 (…). O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de ‘examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos’. Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.” (HC 94.387, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-11-08, 1ª Turma, DJE de 6-2-09)

“Conselho Nacional de Justiça – Devido processo legal – Contraditório. Envolvida, no processo administrativo, situação constituída no tocante a terceiros, impõe-se a ciência destes para, querendo, apresentarem defesa.” (MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-10-08, Plenário, DJE de 20-3-09)

“Carta rogatória. Violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Juntada de documentos traduzidos para a língua portuguesa sem posterior abertura de vista dos autos ao requerido.” (RE 554.410-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-8-2008, 2ª Turma, DJE de 7-11-08)

“Recurso extraordinário. Processo Administrativo Disciplinar. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de defesa técnica por advogado. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Recursos extraordinários conhecidos e providos.” (RE 434.059, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-5-08, Plenário, DJE de 12-9-08)

Militar. Processo administrativo disciplinar. Licenciamento. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência desta Corte tem se fixado no sentido de que a ausência de processo administrativo ou a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa tornam nulo o ato de demissão de servidor público, seja ele civil ou militar, estável ou não.” (RE 513.585, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-6-08, 2ª Turma, DJE de 1º-8-08)

“Não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar. O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado. É permitido ao agente administrativo, para complementar suas razões, encampar os termos de parecer exarado por autoridade de menor hierarquia. A autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão processante. Precedentes: [MS n. 23.201, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19.08.2005 e MS n. 21.280, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 20.03.92]. Não houve, no presente caso, ofensa ao art. 28 da lei n. 9.784/98, eis que os ora recorrentes tiveram pleno conhecimento da publicação oficial do ato que determinou suas demissões em tempo hábil para utilizar os recursos administrativos cabíveis. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou permita a impugnação do relatório da comissão processante, devendo os autos serem imediatamente remetidos à autoridade competente para julgamento [arts. 165 e 166 da Lei n. 8.112/90]. Precedente: [MS n. 23.268, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 07.06.2002].” (RMS 24.526, Rel. Min Eros Grau, julgamento em 3-6-08, 1ª Turma, DJE de 15-8-08)

“Ocorre cerceamento de defesa do paciente quando, embora requerido explicitamente, não haja sido comunicado o impetrante, com antecedência, da data do julgamento do feito para que sustentasse oralmente as razões da impetração (art. 192, parágrafo único-A, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). A comunicação poderá ocorrer por qualquer meio idôneo, sem necessidade de intimação do impetrante pelos meios oficiais. Questão de ordem concedida para tornar sem efeito o julgamento do habeas corpus.” (HC 90.326- QO, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 11-12-07, 1ª Turma, DJE 29-2-08). No mesmo sentido: HC 94.842, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-5-09, 2ª Turma, DJE de 7-8-09.

“Contraditório e Ampla defesa: não ofende o art. 5º, LV, da Constituição acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária. O mencionado dispositivo constitucional também não impede que o julgador aprecie com total liberdade e valorize como bem entender as alegações e as provas que lhe são submetidas. Precedentes” (AI 623.228- AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-8-07, 1ª Turma, DJ de 14-9-07). No mesmo sentido: HC 90.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-2-09, 2ª Turma, DJE de 20-3-09; AI 687.881-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 16-12-08, 1ª Turma, DJE de 6-3-09; AI 723.808-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-12-08, 1ª Turma, DJE de 20-2-09; AI 603.460-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 29-4-08, 1ª Turma, DJE de 31-10-08.

“Defesa: devido processo legal e contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV): manifesta nulidade decorrente da abertura de prazo para alegações finais antes de encerrada a instrução, tendo sido, após a apresentação delas, inquiridas outras testemunhas, sobre as quais, por isso não foi dada oportunidade à Defesa para manifestar-se: demonstração de prejuízo concreto: prova impossível. Conseqüente anulação do processo a partir da audiência em que inquirida a última das testemunhas, abrindo-se novo prazo para requerimento de diligências e alegações finais (L. 8.038/90, art. 10 e seg.).” (RE 467.658, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-5-06, 1ª Turma, DJ de 25-8-06)

“A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos.” (RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-3-06, 2ª Turma, DJ de 5-5-06)

“Servidor público. Processo administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do Poder Judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbidade. (…) A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ‘conceitos indeterminados’ estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. (…) A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão.” (RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-04, 1º Turma, DJ de 1º-7-05)

Policial militar: processo administrativo disciplinar: validade: ampla defesa assegurada. No caso, o Defensor dativo – malgrado sem contestar a materialidade do ilícito disciplinar –, extrai dos testemunhos acerca das qualidades pessoais do acusado a base de sustentação do pedido de que lhe fosse imposta pena menos severa que a exclusão. Ante a evidência da responsabilidade do acusado, a postulação no vazio da absolvição pode configurar temeridade tática da defesa, da qual será lícito ao defensor furtar-se, de modo a resguardar a credibilidade da pretensão de uma penalidade menos rigorosa. Essa opção tática do defensor não ultrapassa os limites de sua discricionariedade no exercício do mister e não basta à caracterização de ausência de defesa, de modo a viciar de nulidade o processo.” (RE 205.260, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-11-04, 1ª Turma, DJ de 4-2-05)

“A garantia constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição, um conteúdo mínimo, que independe da interpretação da lei ordinária que a discipline (RE 255.397, 1ª T., Pertence, DJ 7-5-04). (…) Não há afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante.” (RE 345.580, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 17-8-04, 1ª Turma, DJ de 10-9-04)

“Esta Corte já firmou o entendimento de que a perda de graduação de praça da polícia militar, como sanção disciplinar administrativa, não se dá por meio de julgamento da Justiça Militar Estadual, mas mediante processo administrativo na própria corporação, assegurando-se direito de defesa e o contraditório (assim, a título exemplificativo nos RREE 199.600, 197.649 e 223.744).” (RE 206.971, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-4-00, DJ de 9-6-00). No mesmo sentido: RE 470.546-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-09, 1ª Turma, DJE de 1º-7-09.

“Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (…) Due process of law, com conteúdo substantivo – substantive due process – constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com caráter processual – procedural due process – garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa.” (ADI 1.511-MC, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-10-96, Plenário, DJ de 6-6-03)

“A prova emprestada, especialmente no processo penal condenatório, tem valor precário, quando produzida sem observância do princípio constitucional do contraditório. Embora admissível, é questionável a sua eficácia jurídica. Inocorre, contudo, cerceamento de defesa, se, inobstante a existência de prova testemunhal emprestada, não foi ela a única a fundamentar a sentença de pronúnica.” (HC 67.707, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-11-89, 1ª Turma, DJ de 14- 8-92). No mesmo sentido: HC 95.186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-5-09, 1ª Turma, DJE de 12-6-09.

 

No Regulamento Disciplinar do Exército:

Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação da  disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.

§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.

§ 2º Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:

I – ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento, aplicação e cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situação;

II – ser ouvido;

III – produzir provas;

IV – obter cópias de documentos necessários à defesa;

V – ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às acusações que lhe são imputadas;

VI – utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a legislação;

VII – adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; e

VIII – ser informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual não-acolhimento de alegações formuladas ou de provas apresentadas.

 

Sobre o art. 35 do RDE o Ilmo. Cel. QOPM Irineu Ozires Cunha em seu livro sobre o RDE:

O artigo adequou-se perfeitamente ao princípio inserto no art. 5°, LV da Constituição Federal, que propala amplamente os direitos do militar mostrando que está consorte às idéias democráticas da Constituição Cidadã.

Portanto, somente terá validade o julgamento de transgressão que tiver como ideal a justiça fundamentada na imparcialidade e serenidade daquele que pune objetivando com isso a conscientização do punido e a sua convicção de que ela se inspirou no sagrado cumprimento do dever, da preservação da disciplina e que tem unicamente como meta educá-lo e a coletividade a que pertence.

Para que tudo isso aconteça não poderá a punição ser imposta sem que se instaure o devido processo legal, due processo of law, de onde exsurge naturalmen¬te a ampla defesa, o contraditório, princípio da igualdade, da inocência e imparcialidade. Independentemente do processo disciplinar sumaríssimo, garante-lhe, o regulamento, o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade que irá puni-lo. antes mesmos de os fatos terem sido apurados. A falta desse pressuposto torna a punição nula, ou passível de ser anulada mediante o competente recurso, vez que se lhe está cerceando a ampla defesa.

  

O Presidente do STF o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes em seu livro Curso de Direito Constitucional:

Sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral há de assegurar-se a ampla defesa e o contraditório. 

No RE 158.543/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, assentou-se que, “tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada”. 

 

(…)

 

3.2.3.4. Direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo disciplinar

É pacífica a orientação jurisprudencial quanto à ampla aplicação do pos­tulado do contraditório e da ampla defesa no âmbito dos processos administra­tivos disciplinares.

Tem-se afirmado, no processo administrativo disciplinar, que a recusa de reinquirição de testemunha configura lesão ao princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, LV.

Igualmente, o Tribunal tem assentado que a capitulação do ilícito admi­nistrativo não pode ser demasiado aberta, ou genérica, a ponto de impossibilitar a efetividade do exercício do direito de defesa.

 

Defesa conforme J. Cretela Jr. em seu livro Prática do Processo Administrativo, ed:RT,2008:

Defesa é o conjunto de argumentos que o indiciado reúne a seu favor, completados por documentos e testemunhas. Tem para isso determinado prazo fixado no Estatuto; havendo dois ou mais indiciados, esse prazo será comum em dobro.

Com efeito, a defesa é instituto do direito natural. Não se concebe a possibilidade de instauração de processo administrativo contra o agente público, sem que tenha ele sido intimado para apresentar defesa(RF 73/545); no inquérito administrativo, destinado a apurar a dalta de funcionário e a aplicação da pena de demissão, deve ser-lhe assegurada ampla defesa(RDA 47/108). Concluída, porém, a defesa não há mais oportunidade para a juntada de quaisquer elementos aos respectivos autos(Parecer, RDA/462)

 

Garantia de defesa segundo Hely Lopes de Meireles:

Garantia de defesa: como vimos no cap. II, item 2.3.9, o princípio da garantia de defesa, entre nós, está assegurado no inc. LV do art. 5º da CF, juntamente  com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência de devido processo legal(CF, art. 5º, LIV)que tem origem no due process of law do Direito Anglo-Norte-Americano.

Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar  os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. A cientificação deve ser pessoal, sendo admitida a feita mediante publicação oficial(Diário Oficial) nas hipóteses em que a parte interessada estiver em lugar incerto e não sabido, sob pena de lesão ao contraditório e à ampla defesa.

Direito ao Contraditório e à ampla defesa no processo administrativo disciplinar segundo o Ilmo. Min. Gilmar Mendes, sem Curso de Direito Constitucional, 2008, Saraiva:

 

Considerações Finais

Fica evidente que no Processo Administrativo Disciplinar Militar o art. 35 do RDE já enumera alguns direitos para o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo militar acusado.

Porém o encarregado do processo deve atentar-se para não obstruir a defesa do acusado sob pena de anulação do processo, deve o encarregado ir além do prescrito no art. 35 do RDE e procurar aplicar o inc. LV do art. 5º da CF em sua plenitude.

 

Autor: tenpedroso

Tenente da Polícia Militar do Paraná, Graduando em Direito.

Uma consideração sobre “Ampla Defesa e o Contraditório nos Procedimentos Administrativos Disciplinares”

  1. Já que estamos num estado democrático de direito, é lógico, que o contraditório e a ampla defesa,sendo cláusula pétrea, contidop na nossa carta magna, devem ser observardas sob todos os aspectos, pela autoridade pública disciplinar e juridica, sob pena de nulidades, em sede de sindicancias, processos, os acusados em geral, tem direito de contraditar e se defender das acusações que lhes são imputadas, e cabe a quem acusa os onus da prova (CPC). Denúncias infundadas, despersonalizadas e anônimas, sob hipóteses algumas devem ser objetos de portarias e investigações, pois a carta magna reprime, ou veda o anonimato.

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